As Entidades Públicas e o Imposto sobre o Valor Acrescentado – Uma Ruptura no Princípio da Neutralidade

O livro que agora se publica corresponde à dissertação de doutoramento da autora, apresentada na Faculdade de Direito de Lisboa, no ramo de Ciências Jurídico Económicas, especialidade Direito Fiscal e aí discutida, com invulgar brilho, perante um júri presidido pelo Professor Romano Martinez e que integrava os professores Rui Duarte Morais, António Martins, Barbas Homem, Fernando Araújo, Luis Morais, Ana Paula Dourado e Eduardo Paz Ferreira.
Clotilde Celorico Palma é um nome cimeiro da fiscalidade portuguesa, que se tem imposto pela sua enorme erudição na matéria, permanente actualização e profunda seriedade de trabalho que, alia a invulgares qualidades pedagógicas, que tem patenteado nas centenas de conferências, comunicações, seminários e cursos em que interveio.
A par das suas qualidades científicas e profissionais, Clotilde Celorico Palma é uma pessoa com uma rara sensibilidade e atenção permanente às pessoas que lhe granjearam um largo círculo de amigos, como ficou bem patente no ambiente em torno da prova.
Tive o privilégio e a felicidade de ser orientador da dissertação, o que me permitiu reflectir e aprender muito sobre um imposto central do nosso sistema jurídico e algumas das suas principais fragilidades.
Na dissertação, a autora começa por salientar que o modelo comum deste imposto apresenta ainda muitas deficiências. Ressalta entre os conceitos chave para uma aplicação mais uniforme do sistema comum o de sujeito passivo, noção que, atendendo aos atributos da generalidade e neutralidade do imposto, é extremamente lata e heterogénea. A relevância do estudo e delimitação do conceito de sujeito passivo advém, designadamente, de ter um carácter funcional, na medida em que a existência de um sujeito passivo é, regra geral, condição sine qua non para a qualificação de uma operação como tributável, pelo que funciona como factor de delimitação do conceito de operação tributável.
Ora, sucede que, embora nos termos das regras do Direito da União Europeia as entidades públicas sejam consideradas sujeitos passivos do imposto, é-lhes aplicável uma delimitação negativa de incidência relativamente às actividades ou operações que pratiquem no exercício do seu ius imperii, mesmo quando, no âmbito dessas actividades ou operações, cobrem direitos, taxas, quotizações ou remunerações. Contudo, esta regra geral de não sujeição tem diversas excepções. Esta norma é bastante problemática, consubstanciando uma derrogação ao princípio geral de acordo com o qual todas as transmissões de bens e prestações de serviços estão sujeitas a este imposto, impedindo, nomeadamente, que estas entidades possam deduzir o imposto suportado. A este tratamento acrescem uma série de isenções que lhes são aplicáveis e as dificuldades de cálculo do imposto a deduzir e de tributação dos subsídios. Por outro lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem sido complexa, não tendo fornecido orientações claras nesta matéria, sendo, por vezes, inconsistente.
Como nota, nomeadamente, o TJUE tem vindo a interpretar esta disposição no sentido literal, entendendo que a actuação da pessoa colectiva de direito público deverá, ser directa, excluindo-se casos de gestão indirecta como a concessão de serviços públicos ou a concessão de exploração, ainda que envolvam a delegação de poderes de autoridade, assim como operações efectuadas através de sociedades comerciais que tenham capitais exclusivamente públicos ou mistos. Idêntica interpretação é feita pela Comissão e, regra geral, pela nossa Administração Fiscal.
A autora questiona quer a existência da regra específica de delimitação negativa da incidência, quer as diversas interpretações que têm vindo a ser feitas, fazendo, para o efeito, uma incursão sobre a jurisprudência, a doutrina e a prática mais relevantes.
Para o efeito, estrutura o seu estudo em quatro partes.
Na primeira, clarifica as principais características e princípios que regem o IVA, em particular o princípio da neutralidade. Analisa, sucessivamente, o sentido e alcance do conceito de sujeito passivo, a respectiva delimitação tal como foi concebida pelo legislador nas Segunda e Sexta Directivas e a decomposição dos seus requisitos principais e respectiva interpretação pelo TJUE, cuidando igualmente do conceito de actividade económica.
Dedica a segunda parte à análise da delimitação negativa de incidência, tratando da evolução da aplicação do conceito de sujeito passivo às pessoas colectivas de direito público desde a Segunda Directiva IVA. Para o efeito, trata da principal jurisprudência e procede a uma análise comparativa da transposição destas regras em outros Estados membros.
Na terceira parte, dedica-se às isenções aplicáveis às entidades públicas, bem como ao problema da determinação da matéria colectável, sendo neste contexto reservado especial cuidado ao problema dos subsídios ou subvenções e às consequências no exercício do direito à dedução.
Na quarta parte, identifica os principais problemas detectados no actual modelo de tributação do Estado e demais entidades públicas em sede deste tributo, dando especial nota, neste contexto, à evolução das preocupações da Comissão Europeia. Para o efeito elenca um conjunto de soluções alternativas.
Como conclui, o legislador comunitário quando contemplou a delimitação negativa de incidência em 1967, teve em mente um tratamento especial de determinadas actividades de interesse público e não das entidades públicas. Fê-lo, porém, através do recorte do elemento subjectivo, dada a situação de monopólio ou quase monopólio com que tais actividades, à data, eram exercidas. Neste contexto, denota a progressiva inadaptação à realidade actual do enquadramento existente, quer a nível conceptual quer a nível prático, questionando, em especial, sobre uma correcta aplicação do princípio fundamental da neutralidade. Como conclui, o tratamento em IVA das entidades públicas tornou-se um dos símbolos do anacronismo das regras do Direito da União Europeia, encontrando-se manifestamente em ruptura com o princípio da neutralidade, sendo cada vez mais premente proceder à sua revisão. Para o efeito, propõe um modelo de tributação generalizada tipo neozelandês, contudo, conclui que, tratando-se de uma revolução, se deverá adoptar uma solução gradual, começando-se por introduzir aperfeiçoamentos nas regras actuais.
O livro que Clotilde Celorico Palma põe, agora, à disposição da comunidade jurídica irá tornar-se – estou certo – um título de referência obrigatória e um ponto de partida para não poucas discussões. Nele estão bem espelhadas todas as qualidades da autora, sendo um dos aspectos mais interessantes aquele que se relaciona com a capacidade para propor e fundamentar soluções inovadoras em matéria de fiscalidade.
Trata-se de um doutoramento que honrou a Faculdade de Direito e o seu grupo de ciências jurídico-económicas.

Eduardo Paz Ferreira

Índice

Parte I – O IVA comunitário e a incidência subjectiva

Capítulo I – A necessidade da introdução do IVA na Comunidade Económica Europeia.
Capítulo II – Natureza e características do imposto
Capítulo III – A evolução do conceito de sujeito passivo para efeitos de IVA
Capítulo IV – Análise do conceito actual de sujeito passivo de IVA

Parte II – A delimitação negativa de incidência das entidades públicas

Capítulo I – A tributação das entidades públicas em IVA
Capítulo II – As regras da União Europeia
Capítulo III – Análise do enquadramento das entidades públicas noutros países

Parte III – Isenções, determinação do valor tributável e exercício do direito à dedução das entidades públicas

Capítulo I – Isenções aplicáveis às entidades públicas
Capítulo II – Implicações do tratamento das entidades públicas em IVA

Parte IV – Problemas do sistema actual e opções de tributação das entidades públicas em IVA

Capítulo I – Problemas do sistema actual
Capítulo II – A Comissão e o tratamento das entidades públicas
Capítulo III – Opções de tributação das entidades públicas em IVA
Capítulo IV – Conclusões

Bibliografia